Scripta Varia

Argentina - Gabriela Alejandra Vasquez

El umbral entre la relación de trabajo irregular y la explotación laboral como contenido de la trata de personas

Jueza Gabriela Alejandra Vázquez (República Argentina)

La trata de personas como fenómeno que se nutre de la marginalidad, la exclusión y la inequidad

            La trata de personas, como delito que afecta directamente los derechos humanos y versión moderna de la esclavitud, es consecuencia de la pobreza, la marginalidad, el subdesarrollo y la falta de oportunidades equitativas imperantes en diversas regiones del planeta. Empleando palabras de Su Santidad el Papa Francisco, vertidas en su exhortación apostólica Evangelii Gaudium (2013), podemos afirmar que la Trata es una angustiosa derivación de una economía mundial de exclusión e inequidad; una economía en la que todo entra en el juego de la competitividad y la ley del más fuerte; “donde el poderoso se come al más débil” y en la que “grandes masas de la población se ven excluidas y marginadas: sin trabajo, sin horizontes, sin salida”, un orden económico que “considera al ser humano en sí mismo como un bien de consumo, que se puede usar y luego tirar”.

Tales circunstancias, generadoras de situaciones de alta vulnerabilidad y caldo de cultivo de la Trata, fueron puestas de relieve en el Protocolo de Palermo del año 2000 (Art.9º), primer instrumento internacional suscripto al amparo de Naciones Unidas, que se ocupó de la tipificación delictual de la Trata de Personas como una de las expresiones de la delincuencia organizada transnacional. En cumplimiento de los compromisos allí asumidos, la República Argentina incorporó la figura a su derecho interno, a través de la ley federal 26.364 (2008) sobre Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a las Victimas, reformada en 2012 por la ley 26.842.

Por eso nos inquietan y seguimos con atención algunos proyectos de reforma legislativa que se están proponiendo en Argentina, relativos a derechos económicos y sociales – en materia laboral, previsional y tributaria – pues, al entrañar regresiones y pérdidas de antiguas conquistas laborales para trabajadores activos o jubilados, su sanción podría conllevar al incremento de la vulnerabilidad de los sectores más humildes y desprotegidos de nuestro país. Algo semejante estamos observando que sucede en nuestra hermana República Federativa de Brasil donde, por ejemplo, ante el reclamo patronal del sector rural, se ha restringido la conceptualización de lo que hasta hoy encuadraba como el trabajo forzado, degradante o análogo a la esclavitud, exigiéndose además requisitos que dificultarán la fiscalización y, en su caso, el rescate de trabajadores/as víctimas de ataques a su libertad y dignidad.

Celebramos de este modo y agradecemos la convocatoria a Su Santidad Francisco I y a la Pontificia Academia de Ciencias, en la persona de su Canciller, el Señor Obispo Marcelo Sánchez Sorondo por lo tan oportuna que resulta esta Cumbre y la importancia que tiene para nuestros pueblos.

La Trata de Personas con fines de explotación laboral

Según la ley penal argentina: “Se entiende por trata de personas el ofrecimiento, la captación, el traslado, la recepción o acogida de personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países” (Art. 2º ley 26.364). El reproche está en la finalidad, en el para qué, que puede tratarse de una explotación sexual, laboral o para trasplante de órganos o tejidos humanos, según lo describe esa misma norma en sus incisos a) a f), luego de lo cual deja bien en claro que el consentimiento de la víctima “no constituirá en ningún caso causal de eximición de responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partícipes, cooperadores o instigadores”. La irrelevancia del consentimiento de la víctima, coherente con lo que oportunamente se pactara en el orden internacional a través del Art. 3º, inc. b) del Protocolo de Palermo (2000), fue específicamente enfatizado por la ley 26.842 (2012) de reformas a la ley 26.364 (2008), ya que con anterioridad a su sanción, habían surgido algunos debates doctrinarios y jurisprudenciales acerca de la eficacia jurídica de ese consentimiento en el caso de las víctimas mayores de edad, disputas que ya han quedado zanjadas con la modificación legislativa de 2012.

En esta ocasión nos interesa hacer tema de la Trata de Personas con fines de explotación laboral y, en ese sentido, la ley 26.364 instituye en su Art. 2º: “se entiende por explotación la configuración de cualquiera de los siguientes supuestos, sin perjuicio de que constituyan delitos autónomos respecto del delito de trata de personas: “a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad; “b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados”.

La lectura de esta preceptiva permite advertir los tres supuestos posibles de trata de personas con fines de explotación laboral:

  1. la reducción a esclavitud,
  2. la reducción a servidumbre y
  3. el trabajo forzoso.

Para darle contenido a estos elementos normativos (esclavitud, servidumbre y trabajo forzoso), resulta fundamental echar mano de la Constitución Nacional Argentina (1994), de los diferentes instrumentos internacionales que definen a cada uno de ellos; consultar el soft law emanado de los distintos órganos de monitoreo para la interpretación y cumplimiento de esos tratados, así como profundizar la jurisprudencia, básicamente la de los tribunales internacionales de derechos humanos. En nuestro caso, tampoco dejaremos de lado, por cierto, a la doctrina jurisprudencial de los tribunales argentinos, en especial la de sus más altas instancias recursivas.

Antes de ingresar al análisis anunciado, nos parece trascendente poner de relieve que esta especie del delito de trata de personas, nos referimos lógicamente a la que apunta a la explotación laboral, viene unida a la intención de disminuir, abaratar o directamente suprimir los desembolsos que todo emprendimiento necesariamente debe aplicar para costear la mano de obra de cualquier proceso de producción o industrialización. Y esto va de la mano y está también estrechamente ligado a la mayor demanda de mano de obra barata desde los países desarrollados. Este es sin duda el universo que como juezas y fiscalas estamos llamadas a combatir desde el lugar institucional que nos honra, asumiendo una actitud proactiva en la detección e investigación de este tipo de hechos, así como en el empleo de temperamentos o buenas prácticas orientadas no solamente hacia la sanción de los autores sino, con igual intensidad, hacia la protección de las víctimas, hacia su rescate, recuperación, readaptación, no revictimización y acceso efectivo a la reparación de los daños que hayan padecido. No puede perderse de vista que estas conductas injustas impactan de manera frontal contra derechos humanos fundamentales como la libertad, en su sentido más amplio de autodeterminación – no únicamente de la libertad ambulatoria – y la dignidad humana que es socavada a través de la reducción de la persona al plano de la cosificación, por la violencia que se ejerce sobre su cuerpo y sobre su espíritu. Libertad y dignidad se constituyen a la par, como los dos los bienes jurídicos que prioritariamente se apunta a custodiar a través del reproche de las conductas que entrañan la trata en su concepción más extensa.

La cuestión en la Constitución Nacional Argentina y en los Tratados de Derechos Humanos de rango constitucional

            La Constitución Nacional Argentina, en su Art. 15, que se corresponde al texto original de 1853 y 1860, establece “En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República”.

            Por otro lado, la Constitución Argentina, desde su reforma de 1994, en su Art. 75 inciso 22 enumera varios tratados internacionales de derechos humanos a los que les atribuye el mismo rango que a la Constitución. Varios de ellos aluden específicamente al tema que estamos abordando.

Así, el Art. 6º de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, titulado Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre, reza en sus incisos 1º y 2º: “1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre y tanto éstas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas sus formas. 2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. En los países donde ciertos delitos tengan señalada pena privativa de la libertad acompañada de trabajos forzosos, esta disposición no podrá ser interpretada en el sentido de que prohíbe el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad física o intelectual del recluido”.

            La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su Art. 4º, establece: “Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre; la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas”.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la parte pertinente de su Art. 8º, fija: “1. Nadie estará sometido a esclavitud. La esclavitud y la trata de esclavos estarán prohibidas en todas sus formas. 2. Nadie estará sometido a servidumbre. 3. a) Nadie será constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio”.

En línea con las citadas garantías convencionales, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales instituye en su Art. 7º, en lo que aquí interesa: “Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i. Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii. Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; (…) d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”. Por otro lado, acerca de la necesidad de que el trabajo sea prestado sin imposiciones y de las responsabilidades que a esos fines tienen los Estados, el Art. 6º dispone: 1. Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho. 2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar orientación y formación técnico-profesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana”.

La Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre no omite una alusión al respecto al destacar, en el Art. XIV, Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo. Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia.

            Estos señalamientos constitucionales y convencionales deben ser tenidos en cuenta por la Magistratura al tiempo de evaluar si se está ante una explotación laboral como plataforma del delito de trata y para obrar en consecuencia, tanto en la sanción punitiva como en la asistencia a la víctima.

Los conceptos de esclavitud, servidumbre y trabajo forzoso en los tratados internacionales

Existen otros tratados internacionales que, aunque no tienen rango constitucional, sí tienen jerarquía superior a las leyes domésticas (Art.75, inc. 22, primer párrafo in fine de la Constitución Nacional Argentina) e incidencia en la determinación de los elementos normativos a que hicimos alusión al describir la base de la explotación laboral: la reducción a esclavitud, a servidumbre o el trabajo forzoso.

a) Convenio sobre la Esclavitud (Sociedad de las Naciones, Ginebra, 1926).

En lo que atañe a la esclavitud, un hito significativo lo constituyó el Convenio sobre la Esclavitud suscripto en Ginebra el 25-9-1926 en el ámbito de Naciones Unidas (en ese tiempo Sociedad de las Naciones). En su Art. 1º la define del siguiente modo: “A los fines de la presente Convención se entiende que: 1. La esclavitud es el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos. 2. La trata de esclavos comprende todo acto de captura, adquisición o cesión de un individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesión por venta o cambio de un esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo acto de comercio o de transporte de esclavos”.

Esta noción, que pone especial énfasis en el ejercicio de las facultades de uso, goce y disposición sobre una persona, a la manera del derecho real de dominio sobre una cosa, si bien responde a una visión histórica y acaso antigua de lo que se considera esclavitud, funciona como un punto de partida o primera línea conceptual del que se van a desprender las miradas más actuales del fenómeno, que han sido adoptadas en las decisiones de los tribunales internacionales de derechos humanos, como lo referiremos en los apartados que siguen.

En la Convención de 1926, los Estados Parte se comprometieron a prevenir y reprimir la trata de esclavos y a procurar de una manera progresiva, y tan pronto como fuese posible, la supresión completa de la esclavitud en todas sus formas (Art. 2º).

 No puede pasarse por alto la sabiduría que estuvo implícita en la redacción de ese tratado, ya que el Art. 5º se adelantó a los tiempos y previó las hipótesis de situaciones análogas a la esclavitud, con idéntica finalidad de supresión y sanción severa (Art. 6º).

b) Convención Suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud (Ginebra, 1956).

 Idéntica importancia ha revestido este instrumento internacional suscripto al abrigo de Naciones Unidas el 7-9-1956, con el fin de intensificar la erradicación de la esclavitud en sus expresiones diversas. Fue estructurada como convención suplementaria al Convenio de 1926 que referenciamos en el acápite anterior.

Este tratado es de utilidad a fin de integrar los elementos normativos de la trata con fines de explotación laboral porque incluye y describe en su Sección I a las que denomina Instituciones o prácticas análogas a la esclavitud. Su Art. 1º estatuye:

“Cada uno de los Estados Partes en la Convención adoptará todas aquellas medidas legislativas o de cualquier otra índole que sean factibles y necesarias para lograr progresivamente y a la mayor brevedad posible la completa abolición o el abandono de las instituciones y prácticas que se indican a continuación, dondequiera que subsistan, les sea o no aplicable la definición de esclavitud que figura en el artículo 1 del Convenio sobre la Esclavitud, firmado en Ginebra en 25 de septiembre de 1926:

a) La servidumbre por deudas, o sea, el estado o la condición que resulta del hecho de que un deudor se haya comprometido a prestar sus servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce autoridad, como garantía de una deuda, si los servicios prestados, equitativamente valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su duración ni se define la naturaleza de dichos servicios;

b) La servidumbre de la gleba, o sea, la condición de la persona que está obligada por la ley, por la costumbre o por un acuerdo a vivir y a trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a prestar a ésta, mediante remuneración o gratuitamente, determinados servicios, sin libertad para cambiar su condición;

c) Toda institución o práctica en virtud de la cual: i) Una mujer, sin que la asista el derecho a oponerse, es prometida o dada en matrimonio a cambio de una contrapartida en dinero o en especie entregada a sus padres, a su tutor, a su familia o a cualquier otra persona o grupo de personas; ii) El marido de una mujer, la familia o el clan del marido tienen el derecho de cederla a un tercero a título oneroso o de otra manera; iii) La mujer, a la muerte de su marido, puede ser transmitida por herencia a otra persona;

d) Toda institución o práctica en virtud de la cual un niño o un joven menor de dieciocho años es entregado por sus padres, o uno de ellos, o por su tutor, a otra persona, mediante remuneración o sin ella, con el propósito de que se explote la persona o el trabajo del niño o del joven.”

Esta Convención ratifica la definición de esclavitud del Art.1º de la Convención de 1926 y al establecer las definiciones en el Art.7º de la Sección IV, especifica que la expresión “persona de condición servil” indica “toda persona colocada en la condición o estado que resulta de alguna de las instituciones o prácticas mencionadas en el artículo 1º”, es decir, en estado de servidumbre por deudas, servidumbre de la gleba, matrimonio forzoso o entrega de menores por sus padres.

Para el análisis de la trata de personas con fines de explotación laboral, es muy común la presencia de hechos que encuadran en la servidumbre por deudas. En el caso de la trata de personas para su explotación laboral en talleres textiles, es usual observar como indicador de trata, que la persona adeuda los costos de su traslado desde su país o sitio de origen así como costos de manutención, los que no están establecidos con certeza ni en su quantum ni en su posibilidad de cancelación.

La servidumbre de la gleba, en cambio, es de posible presencia en el sector agropecuario y de los trabajadores rurales.

c) El Convenio Nº 29 de la OIT sobre el Trabajo Forzoso (1930) y su Protocolo de 2014

El Convenio Nº 29, suscripto en el ámbito de la Organización Internacional del Trabajo durante su 14º Conferencia Internacional celebrada en Ginebra en 1930, tuvo la virtud de esclarecer el concepto de trabajo forzoso u obligatorio. En ese sentido, se lee en su Art. 2º que así se designa a:

 “todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente”.

Si bien de la propia lectura de la totalidad de su articulado – la mayor parte del cual ya no es aplicable (Art. 1º, párrafos 2 y 3 y artículos 3 a 24) – se entiende que fue celebrado fundamentalmente para detener los abusos de los estados, mantiene su plena vigencia en cuanto atañe a su posible comisión por parte de personas privadas, tales como empresas o personas físicas individuales. En definitiva, para que exista trabajo forzoso deben concurrir dos elementos: 1) La amenaza de una pena cualquiera y 2) La ausencia de voluntad.

El concepto de trabajo forzoso del Art. 2º del Convenio 29 OIT fue tomado por la Corte IDH en su sentencia del 1ro de julio de 2006, en el caso Masacres de Ituango Vs. Colombia, a los fines de interpretar los alcances del Art. 6º inciso 2º de la CADH (Párrafo 158), en un caso en que 17 campesinos habían sido obligados durante 17 días a arriar ganado sustraído durante una incursión paramilitar que controlaba el corregimiento durante esos días, incursión ocurrida con la aquiescencia o tolerancia de agentes del Ejército colombiano.

Allí dijo el tribunal interamericano: “La ‘amenaza de una pena’ (…) puede consistir en la presencia real y actual de una intimidación, que puede asumir formas y graduaciones heterogéneas, de las cuales las más extremas son aquellas que implican coacción, violencia física, aislamiento o confinación, así como la amenaza de muerte dirigida a la víctima o a sus familiares” (Párrafo 161).

Este criterio de análisis, si se quiere amplio y no estricto, que acerca la Corte IDH, resulta relevante para valorar la plataforma de hecho en un proceso en que se investigue un caso de trata laboral; porque en ese abanico amplio de posibles sanciones podría considerarse incluida la amenaza de pérdida de derechos como el pago del salario, la posibilidad de descanso, la quita del alimento diario, etc.

En cuanto al carácter no voluntario de la prestación, la Corte IDH señaló que “consiste en la ausencia de consentimiento o de libre elección en el momento del comienzo o continuación de la situación de trabajo forzoso. Esta puede darse por distintas causas, tales como la privación ilegal de libertad, el engaño o la coacción psicológica” (Párrafo 164 de la sentencia).

El Convenio 29 de la OIT ha sido recientemente completado por el Protocolo de 2014 que comenzó su vigencia en el orden internacional el 9-11-2016, vinculando a la Argentina a partir del 9-11-2017. Este reciente tratado internacional, que ratifica la definición de trabajo forzoso u obligatorio originaria, debe celebrarse como avance estratégico en la lucha para erradicar la trata de personas y fundamentalmente en lo que atañe a la protección de las personas víctimas de este flagelo. En efecto, los Estados Parte reconocen en el Preámbulo que “el contexto y las formas del trabajo forzoso u obligatorio han cambiado y que la trata de personas con fines de trabajo forzoso u obligatorio, que puede implicar explotación sexual (…) requiere acciones urgentes”. Por otra parte, toman nota de que un “número creciente de trabajadores se encuentra en situación de trabajo forzoso u obligatorio en la economía privada”, así como también que “ciertos sectores de la economía son particularmente vulnerables” y que “ciertos grupos de trabajadores corren un riesgo mayor de ser víctimas (…) en particular los migrantes”.

Entre los puntos novedosos del renovado espectro normativo de este Protocolo, se encuentra el de añadir a la ya existente obligación de los Estados de sancionar penalmente al trabajo forzoso, la de “adoptar medidas eficaces para prevenir y eliminar su utilización” previa consulta con las organizaciones de empleadores y trabajadores; de “proporcionar a las víctimas protección y acceso a acciones jurídicas y de reparación apropiadas y eficaces tales como una indemnización, y sancionar a los autores”; la de formular una política y un plan de acción nacionales, en consulta con las cámaras de empleadores y asociaciones sindicales de trabajadores a fin de lograr “la supresión efectiva y sostenida del trabajo forzoso” a través de la adopción de medidas sistemáticas de las autoridades en coordinación, si procediere, con los gremios, las cámaras y “otros grupos interesados” (Art. 1º) y la de “cooperar entre sí” en la prevención y eliminación.

Las medidas de prevención deben incluir educación e información destinada especialmente a las personas consideradas vulnerables; educación e información a los empleadores para que no queden involucrados; esfuerzos para garantizar que el ámbito de la legislación relativa a la prevención del trabajo forzoso u obligatorio y el control de su cumplimiento, incluida la legislación laboral si procede, abarquen a todos los trabajadores y a todos los sectores de la economía; se fortalezcan los servicios de inspección del trabajo y otros servicios responsables de la aplicación de esta legislación; la protección de las personas, en particular los trabajadores migrantes, contra posibles prácticas abusivas y fraudulentas en el proceso de contratación y colocación; el apoyo a los sectores público y privado para que actúen con la debida diligencia a fin de prevenir el trabajo forzoso u obligatorio y de responder a los riesgos que conlleva; y acciones para abordar las causas generadoras y los factores que aumentan el riesgo de trabajo forzoso u obligatorio (Art. 2º).

En el Art. 3º, al igual que en general todo el Protocolo, pone el eje en la protección de las víctimas, ya que dispone que deberán adoptarse medidas eficaces para identificar, liberar y proteger a todas las víctimas de trabajo forzoso u obligatorio y para permitir su recuperación y readaptación, así como para proporcionarles otras formas de asistencia y apoyo. En la misma dirección protectoria de las personas afectadas por el ilícito, el Art. 4º apunta a que se vele por un “acceso efectivo a acciones jurídicas y de reparación apropiadas y eficaces, tales como una indemnización”, así como a no enjuiciar ni imponer sanciones a las víctimas de trabajo forzoso u obligatorio por su participación en actividades ilícitas que se hayan “visto obligadas a cometer como consecuencia directa de estar sometidas a trabajo forzoso u obligatorio”.

Resta destacar que en el Protocolo de 2014 queda bien en claro el compromiso de la OIT en la lucha contra el trabajo forzoso y la trata de personas con esos fines, así como el reconocimiento por parte de los Estados de que la prohibición del trabajo forzoso “forma parte de los derechos fundamentales”, así como que éste constituye una “violación de los derechos humanos” que atenta contra “la dignidad de millones de mujeres, hombres, niñas y niños”, “contribuye a perpetuar la pobreza” y “es un obstáculo para la consecución del Trabajo Decente para todos”.

d) El Convenio Nº 105 de la OIT sobre la abolición del trabajo forzoso (1957)

Este Convenio celebrado en Ginebra en la 40º reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo con fecha 25-6-1957, determinó que todos los estados que lo ratificaron se comprometieron a no hacer uso de ninguna forma de trabajo forzoso y a tomar medidas eficaces para su abolición inmediata y completa (Arts. 1º y 2º).

En su Preámbulo se incluye una noción que es de mucha utilidad para dilucidar cuando se está ante una situación de trabajo obligatorio. En efecto, en su sexto párrafo, la Conferencia General de la OIT expresa: “Después de haber tomado nota de que el Convenio sobre la protección del salario, 1949, prevé que el salario se deberá pagar a intervalos regulares y prohíbe los sistemas de retribución que priven al trabajador de la posibilidad real de poner término a su empleo”.

Hay aquí una referencia al Convenio N º 95 de la OIT sobre la protección del salario que se adoptó en Ginebra en la 32º Reunión de la Conferencia. Este instrumento internacional también será de gran ayuda para la Magistratura para determinar la trata con fines de explotación laboral. En primer término porque es usual en las víctimas de trata la falta de certidumbre acerca del quantum y de la frecuencia del sistema retributivo. A ello se añade que el Convenio 95 hace tema de los economatos, de la necesidad de los precios justos y razonables y la prohibición de la coacción para su utilización; también sobre el tema de los descuentos y sus límites, todos estos aspectos centrales del trabajo dependiente que pueden poner luz en cuanto a la presencia de un trabajo forzoso o simplemente irregular o abusivo.

Cuando existe un sistema de pago de la remuneración que impida la posibilidad real de poner término a su empleo, seguramente se está en presencia un caso de trabajo forzoso, pasible de constituir el contenido del delito de trata con fines de explotación laboral.

La jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos como guía para los operadores judiciales. El Caso “Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde Vs. Brasil”, de la Corte IDH del 20-10-2016

            En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos es de fundamental trascendencia el examen de esta sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictada el 20 de octubre de 2016, hace poco más de un año. Se trata del primer caso contencioso ante la Corte IDH vinculado sustancialmente con el Art. 6º inciso 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y ello determinó que el tribunal realizara un resumen sobre la materia del desarrollo en el derecho internacional, para dar contenido a los conceptos de esclavitud, servidumbre, trata de esclavos y mujeres y trabajo forzoso (Párrafos 240 a 293).

            En esta causa, la Corte IDH declaró responsable al Estado brasileño por la violación del derecho a no ser sometido a esclavitud y trata de personas en el marco de una situación de discriminación estructural histórica en razón de la posición económica; además de las garantías judiciales de debida diligencia y plazo razonable y el derecho a la protección judicial. Finalmente ordenó al Estado a la adopción de diversas medidas de reparación.

            En el caso se comprobó que 85 trabajadores habían sido víctimas de “trata de personas” a través de su captación y reclutamiento a través de fraude, engaño y falsas promesas desde las regiones más pobres del país, en situación de servidumbre por deuda y de sometimiento a trabajos forzosos; al mismo tiempo que un niño sometido a trabajo infantil.

            Luego de efectuar una reseña exhaustiva de instrumentos internacionales vinculantes (Convención sobre la Esclavitud de 1926 y su suplementaria de 1956, Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966; Convenios 105 y 182 de la OIT, entre otros), así como de las decisiones de tribunales internacionales (Caso Fiscal Vs. Kunarac, de la Cámara de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional Ad-Hoc para la ex-Yugoslavia, sentencias del 22-2-2001 y 12-6-2001; Caso Kantsev Vs. Chipre y Rusia, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia del 7-1-2010, entre muchas otras) afirma que el concepto de esclavitud definida en la Convención de 1926, ha evolucionado y ya no se limita al tradicional de “la propiedad sobre la persona” y que los dos elementos fundamentales para definir una situación como esclavitud es: el estado o condición de un individuo y que el esclavizador ejerza poder o control sobre la persona esclavizada al punto de anular la personalidad de la víctima.

            En otro orden de ideas, la Corte IDH hace suyo el criterio del Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia del ya citado Caso “Kunarac”, de modo que para determinar una situación como esclavitud en la actualidad, se deberán evaluar los siguientes elementos, como la manifestación de los llamados “atributos del derecho de propiedad”. Se trata de los llamados Indicadores del Párrafo 542 del Caso “Kunarac”, esto es: “a) restricción o control de la autonomía individual; b) pérdida o restricción de la libertad de movimiento de una persona; c) la obtención de un provecho por parte del perpetrador; d) la ausencia de consentimiento o de libre albedrío de la víctima, o su imposibilidad o irrelevancia debido a la amenaza de uso de la violencia u otras formas de coerción, el miedo de violencia, el engaño o las falsas promesas; e) el uso de violencia física o psicológica; f) la posición de vulnerabilidad de la víctima; g) la detención o cautiverio, i) la explotación”. Por otra parte, en el Párrafo 276, el Tribunal afirma que la esclavitud también comprende formas análogas como la servidumbre de la gleba y la servidumbre por deudas.

            En este caso la Corte IDH también ratifica su doctrina del precedente Masacres de Ituango Vs. Colombia del 1-7-2006 ya reseñado, en la que acepta la definición de trabajo forzoso del Convenio 29 de la OIT. Y, en cuanto a la prohibición de la “trata de esclavos y la trata de mujeres” contenida en el Art. 6.1 de la Convención Americana, la Corte considera que debe ser interpretada de manera amplia para referirse a la “trata de personas” (Párrafo 289), en el sentido de: “i) la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas; ii) recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra. Para los menores de 18 años estos requisitos no son condición necesaria para la caracterización de trata; iii) con cualquier fin de explotación”.

            En Argentina, las interpretaciones que realiza la Corte IDH deben a nuestro juicio considerarse vinculantes y obligatorias, en el marco de lo que establece el Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Por ello, no compartimos la doctrina sentada por la Corte Federal argentina en el caso “Fontevecchia”, por el que en fecha 14-2-2017 decidió, por mayoría y con la sola disidencia del Juez Juan C. Maqueda, que el texto de la Convención Americana no atribuye facultades a la Corte IDH para ordenar la revocación de sentencias nacionales (art. 63.1, C.A.D.H.), tesitura que motivó la reciente resolución del Tribunal Interamericano, del 18-10-2017, en la que considera en el Párrafo 23: “La decisión de la Corte Suprema que se atribuye competencias que no le corresponden (…) implica una clara contravención de los principios de Derecho Internacional y las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos asumidas por ese Estado (…). No le corresponde a dicho tribunal interno determinar cuándo una Sentencia de este Tribunal internacional es obligatoria, pues su obligatoriedad surge de la ratificación de la Convención Americana por parte de Argentina y del reconocimiento que realizó de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana”.

Algunos indicadores de explotación laboral sugeridos en documentos internacionales de derecho blando (soft law)

            Algunos de los documentos que ha venido produciendo la Organización Internacional del Trabajo en los últimos años, son de suma utilidad para los operadores judiciales en la investigación o detección temprana de la trata de personas con fines de explotación laboral. Se trata de instrumentos que, aunque no entrañan convenciones internacionales, tienen peso interpretativo como fuente, en el marco de lo que se ha denominado reglas de soft law o derecho blando.

            Mencionaremos algunos de los más salientes, utilizados con frecuencia por los/as Magistrados/as de los poderes judiciales y ministerios públicos federales o locales de las distintas jurisdicciones de Argentina. Así:

1) El Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, correspondiente a la 93º reunión 2005 de la Conferencia Internacional del Trabajo, denominado “Una alianza global contra el trabajo forzoso”; y

2) Trata de seres humanos y Trabajo Forzoso como forma de explotación – Guía sobre la Legislación y su aplicación, elaborado por el Grupo de Trabajo sobre la Trata de la OIT del año 2006.

            En el nº 85 del Informe Global se lee: “Aún no se ha establecido una metodología clara que cuente con la aprobación de todos los interesados, y sigue siendo indispensable determinar si se obliga de algún modo al trabajador a trabajar por la deuda contraída con el empleador, o si simplemente se le paga mal, o bien se le explota de otra forma, aunque tenga la posibilidad de dejar su empleo”. Y al mismo tiempo se cita el precedente del Tribunal Supremo de la India, que en 1982 dio una interpretación muy amplia del trabajo en servidumbre, cuando resolvió que consistía en el impago del salario mínimo, un país que ha sido pionero en reconocer la existencia de un problema generalizado de trabajo en servidumbre, con el historial más largo respecto a la percepción del problema, su documentación y los intentos de resolverlo, según se destaca allí.

             Como se ve, tiene relevancia no solamente el quantum de la retribución percibida sino también la posibilidad de poner fin a la relación o el hecho de que se lo/la obligue a trabajar por una deuda contraída (por ejemplo, pasajes para su llegada, alimentos, etc.). En Argentina, un repaso de la jurisprudencia permite advertir que, a diferencia del precedente indio, no se considera suficiente el pago por debajo del mínimo legal o convencional para tener acreditada la explotación laboral en cualquiera de sus facetas.

            El Informe Global fue tenido en cuenta para la elaboración en Argentina de la Guía de Procedimientos y Criterios para detectar e Investigar la trata con fines de explotación laboral, que fue aprobada por la Resolución 46/11 de la Procuración General de la Nación del 6-5-2011.

             En lo atinente a la Guía sobre la Legislación y su aplicación (OIT, 2006), allí se consignan determinados hechos reveladores de trabajo forzoso que los/as Magistrados/as debemos atender.

            Allí se lee: “La imposición de un trabajo o de unos servicios "bajo la amenaza de una pena cualquiera" no significa que se vaya a aplicar una sanción penal; la sanción podría revestir la forma de una pérdida de derechos o privilegios. Los seis elementos siguientes apuntan a una situación de trabajo forzoso; habitualmente se le imponen conjuntamente dos o más al trabajador. Si un empleador comete deliberadamente o a sabiendas cualquiera de esos actos contra un trabajador, en el derecho penal de la mayoría de los países se considera que se trata de un delito. 1. Violencia física o sexual. Muchas veces se exige un trabajo forzoso con amenazas o recurriendo a la violencia física o sexual (…) 2. Restricción de movimientos del trabajador. Es muy corriente que se recurra al encierro y el aislamiento para obligar a trabajar. Se recluye a los trabajadores en el lugar de trabajo o se restringen sus movimientos a una zona muy limitada, con el objetivo a menudo de impedir todo contacto suyo con la población local y de obtener el volumen máximo de trabajo (…) 3. Servidumbre por deudas/trabajo servil. Se da cuando una persona pasa a ser la garantía o fianza de un préstamo. Esta situación es limítrofe entre el trabajo forzoso y la esclavitud ya que, el individuo trabaja parcial o exclusivamente para reembolsar la deuda que ha contraído. En la mayoría de los casos, se perpetúa la deuda ya que, por un lado, el trabajo o los servicios prestados se infravaloran y, por otro, el empleador puede proporcionar comida y alojamiento a unos precios tan exorbitantes que al trabajador le resulte sumamente difícil zafarse de la deuda. Pueden contraerse también deudas en las fases de captación o reclutamiento y transporte, lo cual menoscabará el grado de libertad de la relación laboral en la fase final. La clave del poder del empleador sobre el trabajador es la licitud aparente del contrato. Al ser ilegal un contrato -lo que se produce, en muchos sistemas jurídicos, ya que se da la utilización ilícita de una persona como garantía de una deuda o de las condiciones leoninas del acuerdo referente a las comidas y el alojamiento-, el trabajador recibe una versión engañosa del empleador sobre sus derechos y que al segundo de un poder ficticio (…) 4. Retención de los salarios o negativa tajante a pagar al trabajador. El interesado trabaja convencido de que se le va a pagar, mientras que el empleador no tiene la intención de pagarle por su trabajo, o bien pretende sin causa ni fundamento mermar sensiblemente el salario (…) 5. Confiscación de pasaportes y documentos de identidad. No es infrecuente, sobre todo en el caso de trabajadores migrantes, que el empleador se quede con sus documentos de identidad y/o pasaporte, alegando a menudo que los necesita para algún trámite de inmigración, y que se niegue a devolvérselos si no siguen trabajando para él. La imposibilidad de acreditar su identidad, o incluso su nacionalidad, intimida muchas veces tanto al trabajador que se somete voluntariamente al empleador (…) 6. Amenaza de denuncia a las autoridades. Es ésta una forma de amenaza o castigo que se impone principalmente a los trabajadores migrantes en situación irregular. Aun siendo posible, en función de las circunstancias propias del trabajador, imponerla también a los nacionales, es menos frecuente en su caso”.

Guía de Procedimientos y Criterios para detectar e Investigar la trata con fines de explotación laboral (Resolución 46/11 de la Procuración General de la Nación Argentina)

            Esta Guía, aprobada en el año 2011 por la Procuración General de la Nación de Argentina, fue elaborada por la entonces Unidad de Asistencia para la Investigación de Secuestros Extorsivos y Trata de Personas (UFASE) – actualmente Procuraduría de Trata y Explotación de Personas (PROTEX).

            En su apartado II, denominado “Indicadores para distinguir situaciones de esclavitud, trabajo forzado y reducción a servidumbre o condición análoga, suministra a fiscales y fiscalas, una serie de indicadores de los diversos hechos reveladores de explotación laboral, nucleados básicamente en torno de tres variables: a) cuanto tiempo debe trabajar (jornada); b) cuál es la remuneración real (salario) y c) cómo es tratado/a, es decir, el contexto.

            Una regla importante de ponderación atañe a la necesidad de que la observación de tales indicadores sea estrictamente objetiva “y no exclusivamente desde los parámetros y perspectivas de las víctimas”, es decir, no solamente subjetiva. Esta directriz es fundamental, pues no es infrecuente que las personas que se encuentran en situación de trata laboral tengan temor a decir la verdad por represalias o bien que ensayen alguna defensa del explotador. Por ese motivo es que el Protocolo de Palermo (2000) resta relevancia al consentimiento de la víctima, como ya se puntualizó supra.

            Básicamente, el denominado Coeficiente de Abuso que se construye computando la extensión de la jornada y el salario efectivamente percibido, suministra un indicativo de explotación, al menos en los casos en que se comprueba un salario inferior al 60% del salario mínimo legal o de convenio. Por cierto, esta conclusión no es estrictamente matemática ya que se añaden los denominados indicadores de contexto, a saber: endeudamiento inducido, retención de salario o falta de pago; engaño o falsas promesas sobre el tipo y las condiciones de trabajo, retención de documentos de identidad o efectos personales de valor, confinamiento físico o restricción de salidas en el lugar de trabajo, ausencia de comunicación con el entorno inducida o expuesta, hacinamiento, falta de posibilidades de higiene y alimentación adecuadas, coacción psicológica (amenazas), violencia física, etc.

El precedente de la Corte Suprema de Justicia argentina “Lee, Sang Ick s/causa nº 15.990”del 13-9-2016

            El expediente “Lee, Sang Ick s/causa nº 15.990” llegó a la CS a través de un recurso de queja que interpuso el Ministerio Público Fiscal. En cuanto al fondo del asunto, la Fiscalía cuestionó la decisión de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que había confirmado el sobreseimiento del señor Lee, por la posible infracción a la ley de migraciones y a la de trata de personas (con fines de explotación laboral). Si bien el Alto Tribunal argentino solamente se remitió al dictamen del Procurador General ante la Corte para adherir a su criterio, sin un análisis particular de la temática, no deja de tener valor como antecedente, ya que revocó el sobreseimiento del imputado. Se trataba de una inspección llevada a cabo en junio de 2010 en un inmueble de la ciudad de Buenos Aires, del barrio de Flores, en la que se constató la existencia de un taller textil no habilitado, en el que trabajaban 12 personas – 11 de ellas de nacionalidad extranjera, la mayoría boliviana – que confeccionaban prendas, en jornadas de doce horas, con salarios entre 1000 y 2300 pesos mensuales – muy por debajo del mínimo – y que no residían en el inmueble.

             En efecto, podría inferirse de este pronunciamiento que la trata de personas con fines de explotación laboral no puede ser descartada desde el inicio de la investigación, por el mero hecho de que la víctima haya recibido alguna paga por el servicio, o bien por la sola circunstancia de que no esté privada de su libertad ambulatoria. Esta es la interpretación suministrada por el Fiscal General argentino Dr. Marcelo Colombo, titular de la Procuraduría sobre Trata y Explotación de Personas (Véase, su clase sobre Trata de personas con fines de explotación laboral en la plataforma virtual: https://player.vimeo.com/external/214203705.sd.mp4?s=735181d6250d20e5450937d883cd6ace68075994&profile_id=165&download=1).

            Por otro lado, el caso presentaba como posibles víctimas a personas migrantes quienes, por tal condición, son sujetos con mayor vulnerabilidad y acaso más expuestos a la imposibilidad de poner fin a la explotación, en otras palabras, con menores chances para empoderarse y ejercitar una opción real.

Conclusiones

            I. La trata de personas es un delito que afecta directamente a los derechos humanos. Entraña una versión moderna de la esclavitud y resulta una consecuencia angustiosa de la pobreza, la marginalidad, el subdesarrollo y la falta de oportunidades equitativas imperantes en diversas regiones del planeta.

            II. La República Argentina dio cumplimiento al Protocolo de Palermo (2000) e incorporó la figura a su derecho interno, a través de la ley federal 26.364 (2008) sobre Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a las Victimas, reformada en 2012 por la ley 26.842. El reproche legal apunta a la finalidad de explotación: sexual, laboral o para trasplante de órganos o tejidos humanos y los bienes jurídicos protegidos son la dignidad de la persona humana y su libertad – en sentido amplio y no restringido a la libertad ambulatoria.

            III. Según la legislación argentina, la trata de personas con fines de explotación laboral puede producirse por: 1) reducción a esclavitud, 2) reducción a servidumbre y/o 3) a trabajo forzoso. La explotación laboral busca en definitiva abaratar o directamente suprimir los desembolsos en concepto de mano de obra.

            IV. Las oficinas judiciales deben asumir una actitud proactiva a través del empleo de buenas prácticas dirigidas a sancionar a los autores y, con igual intensidad, a preservar a las víctimas en orden a su rescate, recuperación, readaptación, no re-victimización, custodia de su privacidad y acceso efectivo a la reparación de los daños que hayan padecido.

            V. Tanto el texto de la Constitución Nacional Argentina de 1994 – Art.15 – como numerosos de los tratados de derechos humanos de rango constitucional – Art. 75, inc. 22 CN – deben servir de guía al intérprete en orden a la calificación de la explotación laboral.

            VI. Para delimitar los conceptos de esclavitud, servidumbre y trabajo forzoso, resulta ineludible echar mano, fundamentalmente, de los siguientes tratados internacionales: el Convenio sobre la Esclavitud (Ginebra, 1926) de Naciones Unidas y su Convención Suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud (Ginebra, 1956); el Convenio Nº 29 de la Organización Internacional del Trabajo sobre el Trabajo Forzoso (1930) y su Protocolo de 2014; el Convenio Nº 105 de la OIT sobre la abolición del trabajo forzoso (1957) y el Convenio Nº 95 de la OIT sobre la protección del salario (1949). No deben pasarse por alto los documentos emanados de la OIT como fuente de derecho blando (soft law), tales como la Guía sobre la legislación y su aplicación de 2006 – Trata de seres humanos y trabajo forzoso como forma de explotación – y Una alianza global contra el trabajo forzoso.

            VII. La jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos constituye una guía central para los operadores judiciales. Para los tribunales argentinos, es ineludible hacer mérito de la jurisprudencia de la Corte IDH. Así, la sentada en el Caso Masacres de Ituango Vs. Colombia, del 1-7-2006 y el Caso “Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde Vs. Brasil”, del 20-10-2016.

            VIII. Es central el estudio del Caso Fiscal Vs. Kunarac, de la Cámara de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional Ad-Hoc para la ex-Yugoslavia, sentencias del 22-2-2001 y 12-6-2001, para determinar si se está ante una situación de esclavitud en su concepto moderno. Los indicadores del Caso Kunarac constituyen una herramienta de alto valor para el intérprete.

            IX. En el amplio abanico existente entre una relación de trabajo regular, el trabajo irregular y la explotación laboral como conducta delictual existen zonas difíciles de calificar. En la República Argentina existe desde 2011 y es de gran utilidad, una Guía de Procedimientos y Criterios para detectar e investigar la trata con fines de explotación laboral, elaborada por la Procuraduría de Trata y Explotación de Personas, por medio de la cual se puede elaborar de manera objetiva un juicio de probabilidad en base a un coeficiente de abuso – al que se llega tomando como pauta el salario efectivamente recibido y la extensión de la jornada laboral – a lo que se añaden elementos de contexto referidos al trato recibido por quien realiza el trabajo.

             X. Con fundamento en la jurisprudencia de la CSJN (sentencia del 13-9-2016 en la causa “Lee, Sang Ick” nº 15.990), que adhiere al dictamen del Procurador del 18-9-2014, se puede afirmar que la trata de personas con fines de explotación laboral no puede ser descartada desde el inicio de la investigación, por el mero hecho de que la víctima haya recibido alguna paga por el servicio, o bien por la sola circunstancia de que no esté privada de su libertad ambulatoria.

 

 

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